השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 18.3.2010 ועל גזר דין מיום 17.5.2010 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט א' קולה) בת"פ 70-09. המערערים הורשעו בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ובעבירות סמים לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1977 (להלן: פקודת הסמים). על המערערים הושתו שמונה שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרם; 18 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא כי לא יעברו עבירה של ייבוא סם מסוכן או החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית תוך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורם; 12 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא כי לא יעברו כל עבירה אחרת מסוג פשע על פי פקודת הסמים תוך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורם; שישה חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא כי לא יעברו כל עבירה מסוג עוון על פי פקודת הסמים המסוכנים או עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע או עבירה של הסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע תוך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורם; פסילה מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה למשך 24 חודשים מיום שחרורם; קנס בסך 15,000 ש"ח או 90 ימי מאסר תחתיו.
העובדות לפי כתב האישום
1. בסוף שנת 2008 קשרו המערער 1 (להלן: אחמד) והמערער 2 (להלן: מוחמד), אב ובנו, יחד עם יהונתן אלמליח וכמאל חסארמה (להלן בהתאמה: יוני ו-כמאל; וביחד כולם: הארבעה) קשר לייבא סמים מסוגים שונים מלבנון לישראל. לשם כך, נסעו הארבעה מספר פעמים לגדר הגבול בין ישראל ללבנון כדי למצוא נקודה מתאימה להברחת הסמים. ביום 9.1.2009, לאחר תכנון מוקדם של יוני וכמאל, נסעו מוחמד, יוני וכמאל לאזור מטולה. יוני יצא מהרכב וצעד לעבר גדר הגבול והמתין לקבלת הסמים מלבנון. בסמוך לשעה 17:30, נזרקו לעבר יוני, לאחר תיאום עם הארבעה, שלוש חבילות שהכילו 1014.88 גרם נטו חשיש ו-2000.78 גרם נטו הרואין. יוני החביא את הסמים בקרבת מקום וצעד בדרך נסתרת אל נקודת המפגש בה היו אמורים כמאל ומוחמד להיפגש עמו וכעבור חצי שעה אספו אותו בנקודה זו. הארבעה נעצרו על ידי המשטרה לאחר שהחלו בנסיעתם לכיוון קריית-שמונה.
על כן הואשמו המערערים בייבוא סם מסוכן לפי סעיף 13 בצירוף סעיף 19א לפקודת הסמים; בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית בלבד לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים; בקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק ובהסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: פקודת התעבורה).
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי
2. המערערים לא חלקו על כך שביום 9.1.2009 הטמין יוני בין סלעים שלוש חבילות שהכילו סמים אשר נזרקו לכיוונו מצדה הלבנוני של גדר הגבול, וכי מוחמד וכמאל אספו את יוני ברכב בנקודת המפגש בכביש 90 ונעצרו על ידי המשטרה בכניסה לקריית שמונה. המחלוקת התמקדה בשאלת אחריותם הפלילית של המערערים ככל שהדברים נוגעים להברחת הסמים שביצע יוני, קרי בשאלת עצם מעורבותם של המערערים בהברחת הסמים כאמור.
תמצית פרשת התביעה
3. מספר שוטרים העידו אודות מזכרים שערכו בסמוך לקרות האירוע מושא כתב האישום, בהם תוארו פעולותיו של יוני בסמוך לגדר הגבול. בעדותו של רס"ר אבישי עמר (להלן: עמר), מסר העד כי החבילות נזרקו לעבר יוני לאחר שזה סימן לאדם הנמצא בשטח לבנון. כמו כן, העידו שוטרים שתפסו מכשירים סלולריים שהיו ברשות הארבעה (להלן: המכשירים) כי המכשירים תיפקדו היטב באזור האירוע. עוד העידו השוטרים כי בוצע חיפוש במכשירים והועתקו מהם נתונים רבים, זאת בהתאם לצו חיפוש.
4. פקד שי פלג (להלן: פלג), העיד כי ביום 9.1.2009 ערך ריכוז שיחות בין החשודים וערך מזכר בנדון (להלן: מחקר התקשורת). ממחקר התקשורת עלה כי התקיימה במועד הרלבנטי תקשורת סלולארית עם מנוי סלולרי המסתיים בספרות 095 (להלן: מנוי 095) (ריכוז השיחות והמזכר סומנו ת/19). לפי גרסתו של יוני שייך מנוי 095 לאחמד. בחקירתו הנגדית העיד פלג כי לא היה יכול לתפוס את המכשיר וכרטיס ה"סים" של מנוי 095 כיוון שככל הנראה הארבעה "נפטרו" ממנו לפני שנעצרו. עוד הוסיף פלג כי מחקר התקשורת שערך בהסתמך על הודעתו של יוני העלה כי ביום 9.1.2009 נערכו שיחות בין יוני לאחמד ובין אחמד למוחמד באמצעות מנוי 095.
5. אבי בנימין (להלן: בנימין), שלגביו נטען כי היה מפעילו של יוני, ערך מזכר המסכם את הפעולות והאירועים הקשורים בפרשה [ת/66]. לפי המזכר, ביום 8.12.2008 קיבל בנימין שיחה מיוני שביקש לפגוש אותו בדחיפות. במהלך הפגישה מסר יוני מידע לפיו אחמד, מוחמד ואדם נוסף מתכוונים לייבא סמים מלבנון וכי ביקשו ממנו להוות בלדר. בנימין הנחה את יוני לא לבצע פעולות עד לקבלת אישור, לבדוק מתי תתבצע העסקה, לא לעסוק בפלילים ולא לבצע פעולות עם החבורה. לאחר מכן, ביום 1.1.2009, דיווח יוני טלפונית כי מוחמד ואחמד מתכוונים לעלות לגבול ולבצע סיור לקראת ההברחה. ביום 9.1.2009, בשעה 16:30 לערך, התקשר יוני בשלישית ודיווח שהוא נמצא בגבול לבנון ובנימין הבהיר לו כי הנחה אותו לא לעלות לגבול שכן מדובר בעבירה פלילית והודיע לו לעזוב את המקום מיד. בשעה 17:30 באותו יום התקשר בנימין ליוני כדי לוודא שעזב את הגבול. יוני אישר לבנימין כי הוא אינו נמצא בגבול עוד וכי ההברחה נדחתה למועד אחר.
6. יוני מסר הודעות במשטרה וכן העיד מטעם המאשימה בבית המשפט. במסגרת הודעותיו במשטרה טען תחילה כי אין לו קשר לסמים שנתפסו ליד הגבול ומאוחר יותר טען כי הופעל כסוכן על ידי בנימין. לדבריו, כחודשיים וחצי לפני האירוע נפגש עם אחמד שהציע לו להבריח סמים לישראל והוא דיווח על כך לבנימין. לטענתו, בעקבות הנחייתו של בנימין כי יאסוף כמה שיותר מידע, המשיך להיפגש עם אחמד ואף נסע איתו ועם מוחמד לסיורים בגבול לבנון ודיווח לבנימין על כל מפגש. יוני ציין כי תוכנן שכמאל יהיה זה שיאסוף את הסמים כפי שהוסכם בסיור שערך עם מוחמד ואיתו שבוע לפני האירוע, וביום 9.1.2009 הודיעו לו שהעסקה מתבצעת. לאחר שהגיעו למקום האירוע, טען יוני כי התרחק מכמאל ומוחמד כדי להודיע לבנימין על המתרחש. בשלב זה, טען יוני כי אחמד שוחח עימו והודיע לו שאיש הקשר הלבנוני מוכן לבצע את העסקה, אך יוני - שטרם קיבל הנחיות ברורות מבנימין - הודיע לאחמד שכמאל לא מוכן להגיע ולתפוס את החבילות וכי יש להמתין. לאחר מספר שיחות עם בנימין שלא הניבו תוצאה ולאחר שאחמד הפעיל לחץ רב עליו להתחיל לפעול, שמע יוני כי שלושה חפצים נופלים בסביבתו ועל אף שזכר את דבריו של בנימין לפיהם אל לו לגעת בסמים, תפס את החבילות מתוך לחץ וחרדה והשליכן אל בין הסלעים. לאחר מכן, כך טען יוני, ניסה לדווח לבנימין על המתרחש אך ללא הצלחה. בשתי חקירות נוספות במשטרה הכחיש יוני את הדברים האמורים וטען שאלו הוכתבו לו על ידי החוקר.
7. במהלך חקירתו הראשית בבית המשפט המחוזי העיד יוני כי נפגש עם המערערים בדירה בטבריה כשלושה חודשים לפני האירוע כדי לרכוש סמים. לאחר פגישה זו הציע לו אחמד לעזור לו להבריח סמים לישראל ויוני השיב כי הוא צריך לחשוב על ההצעה, וזאת לטענתו כדי לדבר עם בנימין. לאחר שבנימין ביקש ממנו להמשיך לאסוף חומר המשיך יוני להיפגש עם המערערים ואלו לחצו עליו לפעול עימם. לטענתו, בשתי פגישות שערך עם בנימין התקשר לאחמד מטלפונים של בנימין כשבנימין מקשיב גם הוא לשיחות. בעקבות כך ביקש יוני לקשר אותו עם בעל תפקיד בדרגה גבוה יותר שיאשר את מעמדו כמודיע משטרתי. בנוסף, ציין יוני כי מסר לבנימין את מספרי הטלפון הסלולארי החדשים של המערערים. במאמר מוסגר, יצוין כי בחקירתו הנגדית העיד בנימין שלא יתכן שיוני מסר לו את מספרי הטלפונים הסלולאריים של המערערים שכן רשם את כל שנאמר על ידי יוני במזכר, וכך גם אמר כי אינו זוכר פרטים נוספים בעדותו של יוני שאינם מופיעים במזכר. בעניין זה העיד פלג כי בשל סתירה אפשרית בין תוכן המידע לטענות אחרות אפשר להגיע למסקנה שבנימין טעה בדיווחו או שיוני שיקר.
יוני המשיך וטען שהיה צריך להיפגש עם בנימין בתחנת המשטרה בעכו כדי לחתום על האסמכתאות המאשררות את מעמדו כמודיע משטרתי, אך כיוון שמוחמד וכמאל בילו אצלו עד השעות הקטנות של הלילה הוא לא התעורר בזמן לפגישה והסביר את הדבר לבנימין בשיחה טלפונית שערכו. ביום האירוע, לדבריו, רצה להודיע לבנימין על המתרחש אך לא יכול היה לעשות זאת כיוון שלא ניתן היה להוציא שיחות ממכשיר הטלפון הסלולרי שלו ולכן השתמש במכשיר שקיבל ממוחמד. לטענתו, הוא שוחח עם בנימין מספר פעמים, כאשר באחת מהשיחות דיבר במקביל ברמקול עם אחמד כדי שבנימין ישמע את השיחה, ובנימין אכן אישר כי שמע אותה. לאחר שזרק את החבילות אל בין הסלעים כפי שתיאר בחקירות במשטרה, ניסה להתקשר לבנימין אך לא הייתה קליטה.
תמצית פרשת ההגנה
8. בחקירתו במשטרה הכחיש אחמד כל מעורבות בפרשה וטען כי אין לו כל קשר למנוי 095. בחקירתו הראשית בבית המשפט המחוזי העיד אחמד כי ביום 9.1.2009 שהה בביתו בנהריה עם אשתו השנייה וילדיה. לאחר שביקרו את בעלה לשעבר בבית החולים בנהריה הם נסעו בשעה 14:00 לערך לבית אימו בדיר אל-אסד וחזרו לנהריה בין השעות 17:00-16:00. גם בחקירתו הנגדית הכחיש אחמד את טענותיו של יוני לגבי סיור מוקדם ליד הגבול וטען כי הגיע לקריית שמונה ולרמת הגולן כדי להביא תפוחי עץ ולטייל עם אשתו והילדים בחורשת טל. כן טען כי מנוי 095 אינו שלו ואינו יודע מי בעליו. לשאלת בא כוח המאשימה השיב אחמד כי לאחר חקירה שערך סוהיל חדאד, החוקר הפרטי שאת שירותיו הוא הזמין (להלן: החוקר הפרטי), נודע לו שמנוי 095 שייך לאדם בשם מוחמד בדראן. עוד העיד אחמד כי ביקש מהחוקר הפרטי להיפגש עם בעל המנוי ולהגיש נגדו תלונה במשטרה.
9. החוקר הפרטי העיד כי אחמד ביקש שיבדוק למי שייך מנוי 095. לטענתו זיהה כי בעליו של מנוי 095 הינו אדם בשם אחמד בדראן וכי משיחה שערך איתו הבין כי מדובר בערבי תושב הגליל. בחקירתו הנגדית העיד החוקר הפרטי כי לא ניסה לתאם פגישה עם בעלי המנוי.
10. מוחמד נמנע מלהעיד לפני בית המשפט המחוזי, אך מסר שלוש הודעות במשטרה. במסגרת הודעתו הראשונה מיום 1.9.2009, עליה סירב לחתום, צוין כי הגיע לקריית שמונה יחד עם יוני וכמאל ברכב השייך לאביו לבלות למטרת בילוי משותף וכי השלושה לא יצאו מהרכב עד שנעצרו על ידי המשטרה. בהודעתו השנייה, מיום 14.1.2009, ביקש מוחמד להוסיף כי מספר ימים לפני האירוע הגיע עם יוני וכמאל לקריית שמונה ובהתאם להצעתו של יוני הלכו לאכול תפוחים במטעים שאיננו מכיר. לגבי יום האירוע, ציין כי נסע עם יוני וכמאל לקריית שמונה כדי לפגוש חבר של יוני ולסעוד איתו ומשם התכוונו להמשיך למטע התפוחים. כיוון שהמסעדה הייתה סגורה, המשיכו למטע התפוחים ושבו לקריית שמונה, כאשר יוני ביקש לצאת לסידורים של כשעה ושאל ממוחמד את מכשיר הטלפון שלו. לאחר שכמאל ומוחמד המתינו ליוני בתחנת דלק באזור מכללת תל-חי, אסף אותם יוני והם המשיכו לכיוון היציאה מקריית שמונה שם נעצרו על ידי המשטרה. במסגרת הודעתו השלישית, לאחר שעומת עם שיחות הטלפון הרבות שערך עם אחמד ועם יוני ביום האירוע, השיב מוחמד כי אינו זוכר שניהל שיחות עם אחמד אך אישר כי ניהל שיחות עם יוני כדי לתאם את מועד איסופו חזרה.